《民主與共和》
袁紅冰
第二章 法論
法是人的尺度，而自由的人性是法的尺度
第三节 程序的意義
一、法的弱點
個體意志只有上升為法，才能衝破生命有限個體性的限制，成為作用於全社會的普遍的意志形式。當個體意志處於生命有限個體性之中時，其弱點在於缺乏可以作用於全社會的普遍形式，其優勢則在於意志是同生命的能動性血肉相聯地結合在一起的，意志透過生命的能動性可以直接轉化為體現意志價值要求的實際行為。當個體意志上升為法之後，其優勢在於取得了普遍的形式，而其弱點則在於這種普遍形式是同生命能動性相脫離的，是一種生命之外的意志形式——意志為了獲得普遍性就必須以與生命活力相脫離為代價，這是法的根本弱點。
正是由於這種弱點，法為了發揮實效性就必須以司法官員和執法官員的生命作為法的意志的載體。然而，司法官員和執法官員不僅是一種生命能動性，同時也是一個特殊意志，因此，法為了準確地實現其意志內容，又必須以法律實施過程中司法官員和執法官員的特殊意志與法的意志相一致為前提，或者說，特殊意志必須法的意志化。
與法的意志相比，司法官員和執法官員的特殊意志佔有極大的優勢，這種優勢就表現為特殊意志是同生命能動性自然一體的，是生命能動性的靈魂。而法的意志則處於生命能動性之外。這樣，如何設計一種機制確保法的意志成為特殊意志的主宰，確保特殊意志與法的意志一致，就是一個實現法的實效性不得不面臨的難題。
正是由於理解了特殊意志對法的意志的優勢，所以，實證法學派提出，法官乃法律的創造者，法官透過審判實踐確認的法律才是真正的法律。然而，實證法學派的這種觀念，只是對法的弱點的一種消極的確認。法官的任意性也許在某種程度上是一個事實，但是，事實並不等於真理。真理往往產生於對最堅硬的事實的超越。法官的特殊意志成為法律的事實之所以不能接受，在於這種事實違背了法的合法性對法律基本品質的要求，即法必須是公民意志的一種共和形式，而不能是任何個體的特殊意志的普遍形式。
二、法因程序而具有了能動性
使法的意志成為司法官員和執法官員的特殊意志的主宰，是法本身必須具備的能力，而這種能力主要是透過法的程序品質表現出來。程序的作用就在於以法律運行規則，強制特殊意志服從法的意志。可以說，程序是法的實效性的根本保障，也是法的合法性的基礎之一。
對同法的實施有關的權力進行分解，並使分解後的各項權力之間形成互相制約、互相監督的關係——這是法的合法性所要求的程序必須具備的品質。
法並不因為它是一種普遍性的意志形式就具有善的品質，而是法的合法性使法成為實現自由的理性秩序，成為善的理性形式。與生命的能動性相脫離，這是法的弱點，但是，這同時也使建立在合法性基礎上的法本身具有了不受生命自然本能影響，而保持其善的本性，保持其生命本能之上的人文性質的品格。
個體的特殊意志同生命能動性凝結為一體，這是其優勢，但是，這也使個體的特殊意志時時處於生命自然本能的直接作用之下。生命的自然本能既可能由於對意義的理解和追求，而升華為體現自由原則的生命存在的物性基礎，又具有向自然回歸，即向個體絕對本位和私欲絕對性觀念回歸的天然傾向。這種傾向正是官員的特殊意志以法律權力的名義違背法的精神的危險之所在。
程序是法的要素，因而也具有了法的非生命能動性的弱點。程序所能做的，只是確立一種特殊意志的運行機制。這個機制利用特殊意志的生命能動性，使特殊意志之間形成互相監督、互相制約的關係，從而遏制特殊意志向自然本能回歸的傾向。為了利用特殊意志的生命能動性制約特殊意志，就必須對權力進行分解；因為權力集中於某一特殊意志，就無法形成特殊意志之間的互相制約關係。分解後的權力之間互相制約的性質，是特殊意志之間互相制約關係的前提。
在不同性質的權力互相制約的機制中，生命自然本能的個體本位意識就轉化為特殊意志所代表的權力本位意識，轉化為對其所代表的權力的忠誠。由於權力關係中的特殊意志又必須以法律的名義來實現，透過互相制約的權力所表現出的特殊意志在發生衝突時，就只能以法律作為是非判斷的標準。於是，經過程序的邏輯過程之後，法就成為特殊意志之間關係的裁判者，就成為特殊意志的主宰。
權力的分解和制約，必然要以權力效率的降低作為消極補充。但是，這是為了保障法的精神成為權力的原則所不得不付出的代價。假設體現權力的特殊意志具有深刻理解法的精神的能力和自覺服從法的規則的道德感，同時，這個特殊意志又具備準確實施法律的能力條件，那麼，集中的權力當然要比透過分立達到制約的權力更有效率，行使權力的社會成本也會更低。顯然，這種理想主義的想像是以對個體道德的依賴為根據的。但是，社會正義必須以一種具有限制惡的能力的機制作為基礎。如果是建立在個體道德感的基礎上，那麼，社會正義就是一個泥足巨人。以引導生命向善為主要功能的人文現象，如哲學、文學等等，應當以鑄造最優美的人性為目標；而以限制惡為主要功能的法，則應當以對人性的懷疑作為思想的出發點，來設計程序。
在訴訟性法律關係中，權力的互相制約仍然是主要的課題之一。但是，同時也存在著司法權、執法權與當事人的個體權利相互制約的問題。如果當事人的個體權利對司法權力失去制約的能力，那麼司法權、執法權就會以其國家權力的絕對優勢而成為專斷的權力。為了實現當事人的個體權利和司法權之間的互相制約，就需要使訴訟中的國家權力訴訟權利化，從而使國家權利和公民權利在訴訟權利的意義上達到一種平等性。這種平等性是司法權、執法權與當事人權利在訴訟中形成互相制約關係的前提。
亞里斯多德曾經提出形式以其實效性而優於內容的觀念。這個觀念也許並不是在一切意義上都具有真理性，然而，對於程序和法的內涵的關係而言，它確實描繪出了真理的一翼。缺乏生命能動性的法，只有透過程序確認的權力互相制約的機制，才可能利用特殊意志的生命能動性準確實現其意志內涵。所以，結論是——程序是法的精神的活力源泉，是法的實效性基石，是意志形態的法和現實的法相一致的保障；法因程序而獲得了準確體現自己精神內涵的生命能動性。
三、程序的價值觀念性作用
情感是關於主體的真理，是價值觀念的創造者，情感不屑於注視物性的規律，而只沉醉於對意義的愛戀；理性是關於自然的真理，是關於客體的和生命的物性的真理，理性本身只挖掘物性的規律，而沒有創造意義的能力。
情感是生命超越無意義的自然，並蔑視宿命的衝動，生命就因為情感而成為追求意義的動物，並因為意義而成為超越自然的存在——情感的作用在於確立生命存在的精神目標。理性本身是一種超越本能的存在能力，就社會秩序的角度而言，理性的作用就在於維持某種生命存在的秩序，而對意義和價值觀念的理解則是這種秩序的靈魂。
法以強制性的行為規範來確立特定的社會秩序，因此，法必須有強烈的理性品質，失去理性品質，法就無法保障生命在社會中的穩定存在。同時，法律秩序所設定的生命社會性存在的性質和樣式，則因法的精神不同而區別。不同性質的法律體現的價值觀念，是法的理性品質的意義的決定者。所以說，法是價值觀念的理性秩序表現，情感的因素是法的理性品質的主宰——善的法則以對生命的審美激情為其理性品質的主宰。
程序作為法的實效性基礎，作為法由意志形式轉化為現實存在的能力，當然要比實體法具有更堅硬的理性品質，因為，理性本身就是一種存在能力。從這個角度將程序視為技術法是正確的。但是，程序作為法的精神的活力源泉，作為法的精神的現實存在，又必然要與法的根本價值觀念一致，必然要以自身的品質體現這種價值觀念，所以，從這個角度講，程序法並不僅僅是技術法，它也具有獨立於實體法的價值觀念品質。
在實體法與程序的關係中，實體法是內容，程序是形式。但是，並不能由此得出程序依賴實體法的結論。恰恰相反，在實體法與程序的關係中，正體現了內容對形式的依賴，因為，實體法只有透過這種程序才能實現，程序給實體法以能動性。
對實體法而言，程序是形式，但是，就程序自身而言，它又是內容和形式的統一，程序內容的靈魂就是法的精神。在這裡，內容又是優於形式的。程序的根本價值觀念性，並不是來自於實體法的具體規範，而是同實體法一樣直接源於法的精神。只不過實體法是以純意志形式來宣示法的精神，而程序是以實效性宣示法的精神。所以，程序具有不依賴於實體法的獨立人格，具有獨特的體現法的根本價值觀念的方式。而且，從特定的意義上講，程序比實體法更直接地體現著法的精神，因為，程序能夠以其實效性直接地摟抱現實。
認為程序是實體法的附屬物，程序就僅僅是技術性規範，而單純的技術性發育，只能使程序在原有的價值觀念上豐盈，卻不能滿足歷史前進的要求；認識到程序具有獨立於實體法的價值品質，程序法學的研究才能從直接現實性的角度促進法的精神的更新。
四、對程序的輕視體現了法的偽善性
程序是法的精神的活力源泉，是法的精神的實效性。在正常邏輯中，法當然不能輕視其程序性品質，因為，輕視程序就等於否定法的實效性，否定法的精神由非能動性意志形式向社會功能性的轉化，就等於否定法的價值。
人類文明發展到現代，迫使專制法律這個衰朽的老女人，不得不在她的醜臉上塗抹民主共和精神的脂粉，以騙取法的合法性。但是，專制法律的本性又是與民主共和精神不共戴天的，所以，實質上的專制法律就以輕視程序這種自閹的方式，使民主共和精神只停留在純意志形式中，並以這種純意志形式的非實效性法律，遮蓋專制的國家權力的法的實際運行。
凡是輕視程序的法，都是偽善的，因為，那是法對自身實效性的輕視；凡是偽善的法，都必定具有輕視程序的特性，因為，只有偽善者才只注重善意的宣示，而不考慮善意的實現。
（未完待续）
（《民主與共和》袁紅冰 著 一九九三年四月完稿）
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