臺灣對轉型正義問題的處理，在對於被害人的賠償和名譽回復方面，可謂不遺餘力，但奇怪的是，單單就是刻意忽略掉歷史真相的發掘和法律責任歸屬的認定，這則和蔣經國總統解除戒嚴時的決策考慮有關，也就是他要以〈國家安全法〉第九條第二款「戒嚴時期戒嚴地域內經軍事審判機關審判之非現役軍人刑事案件已確定者，於解嚴後不得向該管法院上訴或抗告」的規定，限制司法強制處分權的介入，讓中國國民黨黨國體制的歷史罪行永遠被掩蓋掉。於是我們就出現了只有被害人，卻沒有加害人，以致於白色恐怖歷史被有心人士簡化為族群衝突，外省族群莫名其妙地替國民黨揹上黑鍋的荒謬情事。
由民主進步黨立法院黨團書記長王幸男等三十四委員提出的〈二二八事件及戒嚴時期政府違法責任追究特別條例草案〉，思考的就是擬藉由立法來排除真相澄清的障礙，並尋求司法強制處分權協助調查，而這正是我國轉型正義所缺漏的一角，此一立法的精神 ，乃是值得吾人重視並且大加贊揚的，可惜的是，在法律文字運用和法理邏輯不周延的情況下，遭到國民黨總統候選人馬英九抨擊為株連九族，一時之間竟成為眾矢之的。「正義」一詞在中文裡有「公道」的意思，也有「釐清意義」的意思，我且來為其說一兩句公道話。
所謂「株連九族」的文字，乃出在〈二二八事件及戒嚴時期政府違法責任追究特別條例草案〉第四條第二項：「……被告如已死亡，依本條例所為之訴追、審判程序不因而停止，應命被告之配偶、直系或旁系三親等內血親續行程序，代為行使被告訴訟法上之權利」，從整個立法的邏輯上來看，這段文字的用意是沒有問題的，因為對於已經死亡的被告所進行的司法調查，本就應當容許其親屬來輔佐其行使訴訟法上的各種權利，以維護被告的人格尊嚴。但被告親屬是否願意擔任訴訟輔佐人或代為答辯，這可是他們的權利，他們可以選擇出面行使，也可以放棄，檢察官或法官無權命令強制他們，而一旦他們決定行使這些權利，自然也要承擔相應的訴訟法上義務，如忍受、到場或對質等，所以絕沒有外界所誤解的配偶和三親等內血親應承擔被告義務的情形，如果真是那樣，那就違反了刑止於一身的法理了，而這絕非起草者的原意。但起草者自也有其責任，使用「應命」兩字，「代為行使」便成為相對人的義務了，一字之差，可真是謬之千里，法律起草有其草率之處，怪不得別人。
第二條和第三條有關政府違法責任的定義，則要留意罪刑法定主義和不溯及既往原則的適用。我建議不要在條文中規定何為「政府違法責任」，因為關於中華民國政府的責任，〈二二八事件處理及賠償條例〉和〈戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例〉都已經做了，本條例要追究的是公務員違法行使公權力的刑事責任和附帶民事責任，而這些在〈刑法〉裡都有，不需要再提出新的犯罪類型。至於違什麼法，我則認為不必援用德國紐倫堡大審裡提出的自然法，二二八當時中華民國有〈訓政時期約法〉，之後有現行的〈憲法〉，〈刑法〉和〈刑事訴訟法〉都是民國二十四年全文修正公布施行至今的，當然，當時實施戒嚴，還有一些特別刑法和軍法，儘管特別刑法和軍法審判程序有許多不符合法治國原則之處，但畢竟還是法律。我建議依據當時即有效的〈刑法〉第一條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」來做為法律適用的基準。我們不能提出追溯性的新罪刑，這對那些公務員也是不公平的。我們要追究的是他們違反中華民國法律的責任，像是違法逮捕 、濫權追訴、枉法裁判、凌虐人犯、違法行刑和殺人等等，這些都是當時中華民國法律所禁止的行為，我們沒有要報復的意思，只是要求他們遵守當時被他們當做統治工具的國家法律。
〈國家安全法〉第九條第二款限制不當審判案件上訴或抗告是不合理的，司法院大法官會議〈釋字第二七二號解釋〉說明，其「係基於此次戒嚴與解嚴時間相隔三十餘年之特殊情況，並謀裁判之安定而設，亦為維持社會秩序所必要。且對有再審或非常上訴原因者，仍許依法聲請再審或非常上訴，已能兼顧人民權利
，與憲法尚無牴觸」，換言之，只要能找到新證據證明事實錯誤或發現判決違背法令，被害人仍可以請求重新審判。這種情形在這幾年的學術調查之後，已經發現許多，但被害人或其親屬有無提出再審或非常上訴者，不知道，至少我個人所知不多，而事實上，被害者及其親屬未必具有法律上的專業知識，反而需要政府及有關單位的協助，如二二八事件紀念基金會、戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會，更重要的，則是最高法院檢察總署，因為只有它，才有司法強制處分權來調查相關人證、物證，以及判斷有無枉法裁判。而除此之外，對於未受裁判即遭到迫害者，則不待乎被害人或其親屬出面，檢察機關本來就應當主動進行偵辦。然而，正如國立臺灣大學陳志龍教授的見解，政府犯罪的特性，就在於政府仍掌有政治權力時，並不是屬於對於政府犯罪行為人「得追訴而不追訴」的情形，而是屬於「不得追訴而不追訴」，在中國國民黨執政時期，人民怎麼可能期待檢調體系來協助平反，何況再審時效的起算，如果是以當年判決確定時起，則解除戒嚴之際早就過期了，而以解嚴之日起算言，被害人也對於判決之原審法院軍事法庭毫無期待可能性，故而追訴權時效或再審時效的起算應當從民國八十九年五月二十日政黨輪替執政開始，而最高法院檢察總署對於提起非常上訴，也應當要具備全面性的政策視野，而不是聽任個別檢察官的良心和熱心。〈二二八事件及戒嚴時期政府違法責任追究特別條例草案〉的提出，就是要去處理時效起算認定上的爭議，同時課以最高法院檢察總署、二二八事件紀念基金會和戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會展開司法救濟的責任。
不過我們要認識到，刑止於一身，司法救濟的目的，是要藉由司法強制處分權的行使，協助被害人在司法上獲得平反或是發掘事實真相，至於確定和追究犯罪行為人的責任問題，〈刑事訴訟法〉第三百零三條第五款規定：「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，法院應諭知判決不受理。也就是說，檢調單位可以重新展開調查，但只要被告已經死亡，法院仍應對於檢察官提起的公訴、再審之訴或非常上訴諭知判決不受理。那沒有關係，重點還是在被害人的平反，被告死就死了，不可能去鞭屍或是要後人連坐受罰的，我看不出〈二二八事件及戒嚴時期政府違法責任追究特別條例草案〉有這個意圖，它也沒有這種立法的建議。事實上，案發至今時間邈遠，二二八當年登陸鎮壓的主力部隊國軍整編第二十一師早就調回中國大陸作戰，而在上海被中國人民解放軍剿滅，相信許多被告已不在人世，反倒是白色恐怖時期的公務員許多應當還健在，在判決確定後，我則建議對其全面實施大赦。
許多人把究責視為族群鬥爭或血族報復，這是非常惡毒的指控，以二二八為例，那根本就是統治者與被壓迫者的關係，然後嫁禍給外省人，讓他們成為代罪羔羊，這是非常不公平和不人道的作法。舉例而言，二二八事件處理委員會治安組組長臺灣忠義服務總隊總隊長許德輝，就是臺北地區的大流氓，國防部保密局臺灣站站長林頂立就是臺灣人，他們都是臺灣人，這怎麼可以硬是解釋成族群或省籍衝突？忠義服務總隊的學生最後被拐騙到圓山中山橋海軍辦事處，給臺灣省警備總部參謀長柯遠芬集體格殺，許德輝和林頂立有沒有參與預謀殺人，被害者有誰，難道不需要搞清楚嗎？
最後我要說的是，究責要經過立法院立法，要使政治問題轉化為法律問題，要讓轉型正義在法律正義的一環得到彌補，就是要除去族群衝突或血親復仇的魔咒，立法院多數黨國民黨的主席吳伯雄乃責無旁貸，特別是以他作為政治受難者的家屬，他的伯父吳鴻麒推事是誰殺害的，他說他在內政部長任內查訪不到，現在有機會透過司法強制處分權再做一次努力，他豈可為了維護國民黨裡的犯罪者
，為了維護蔣中正的神格，而拋棄對於正義和真理的追求，忍心讓吳推事所代表的法律尊嚴繼續蒙塵，家族和臺灣人民永遠無法告別悲傷的過去？
讓我們謙卑地面對歷史，從二二八究責的立法精神和千秋大義出發，重新來討論立法的技術問題吧。
民國九十六年十二月十二日午一時
於中華大學行政管理學系研究室
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